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Thema: Trägheit

  1. #1
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    Trägheit

    Zumindest seit der BGH-Entscheidung Steuerungseinrichtung für Untersuchungsmodalitäten vom 20.1 2009 und bekräftigt z.B. durch die Entscheidung Webseitenanzeige vom 24.2.2011 ist klar, dass technische und nichttechnische Beiträge nicht gegeneinander abzuwägen sind, sondern dass nichttechnische Merkmale, zumindest bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit, unberücksichtigt bleiben müssen, und es wird nur der "technische Rest" auf Patenfähigkeit geprüft.

    Warum setzen sich solche wegweisenden Entscheidungen nur so schrecklich langsam durch?

    Gerade heute sehe ich einen Beschluss des BPatG 19 W (pat) 21/17 vom 2.7.2018, der eine Einspruchsentscheidung des DPMA vom 8. 6. 2016 (!) genau in dieser Hinsicht gerade biegt, und da will ich meinem Ärger direkt mal Luft machen.

    Anderes Beispiel: Mindestens seit 1978 ist der (jetzige) § 4 PatG in Kraft, wonach eine Erfindung (dann und nur dann!) als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend gilt, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Trotzdem finden sich in vielen Patentrechtskommentaren noch immer "Beweisanzeichen für Erfindungshöhe", die manchmal auch zurückhaltend als "Hilfserwägung" bezeichnet werden, die aber nichts mit dem Stand der Technik zu tun haben, und mit dem, was man mit einer Druckschrift nahelegen kann, und was nicht:
    - der technische Fortschritt (vgl. dazu auch die BGH-Entscheidung Flugzeugzustand)
    - der wirtschaftliche Erfolg
    - umfangreiche Nachahmungen
    - der Abschluss von Lizenzverträgen
    - ein lange Zeit bestehendes Bedürfnis.

    Vielleicht finden sich ja sogar aktuelle Prüfungsbescheide, in denen noch von "Erfindungshöhe" die Rede ist und wo solche "Hilfserwägungen" eine Rolle spielen!


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  2. #2
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    Avatar von PatFragen
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    AW: Trägheit

    Hallo Hans,
    und was soll uns dein Post jetzt sagen :-) ?
    Insbesondere würde mich interessieren, was du gegen die folgende Argumentationsschiene vorbringen kannst:
    Kaum haben die das neue Produkt auf den Markt gebracht, machen das alle Konkurrenten nach. Warum haben die das denn vorher nicht gemacht, wenn es doch anscheinend einen Bedarf gab und man damit Geld verdienen kann, was doch alle wollen? Also scheint das neue Produkt womöglich nicht so naheliegend gewesen zu sein, weil sonst ja der wirtschaftlich handelnde Wettbewerber das Produkt schon längst selber auf den Markt gebracht hätte.
    Eine entsprechende Argumentationslinie, geht mit allen deinen "Beweisanzeichen".
    Also ich empfinde die Argumentationslinie als wesentlich schlüssiger als die Behauptung, dass im §4 etwas von "dann und nur dann" drin stehen würde. Du kannst nämlich an der gleichen Stelle ein "insbesondere" einsetzen und es ergibt keinen Widerspruch. (Eine Erfindung gilt "dann und nur dann"/"insbesondere" auf einer...). Also kann die Formulierung des §4 nicht eindeutig sein ;-).


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  3. #3
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    AW: Trägheit

    ... insbesondere ... ???

    Du meinst also ernsthaft, eine Erfindung kann auch dann im Sinne von Art. 56 EPÜ bzw. § 4 PaG auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen, wenn sie sich nicht für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (vor dem Anmeldetag/Prioritätstag) ergibt? Sondern z.B. auch, wenn sie sich nach dem Anmeldetag gut verkauft?


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  4. #4
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    Avatar von PatFragen
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    AW: Trägheit

    Hallo Hans,
    also irgendeiner von uns beiden hat Probleme mit der Logik :-).
    Also auf deine Frage muss nach meinem Verständnis jeder Patentanwalt mit einem klaren "JA" antworten. Er "kann" nicht nur sondern "muss" sogar, weil das ist doch gerade der Regelungsgehalt des §4 Satz 1 :-). Les dir nochmal in Ruhe durch, was du geschrieben hast ;-).

    Aber ich glaube du meintest das Gegenteil von dem was du geschrieben hast :-). Aber wo habe ich das denn geschrieben? Die Formulierung in §4 stellt logisch ein hinreichendes Kriterium dar, um zu entscheiden, ob etwas auf einer erfinderischer Tätigkeit beruht. Woraus ergibt sich aber logisch, dass der Gesetzgeber dieses als einziges hinreichendes Kriterium oder gar notwendiges Kriterium haben wollte? Da hätte er dann schreiben müssen, dass etwas nur erfinderisch ist, wenn es sich nicht nahliegend aus dem Stand der Technik ergibt. Also einfach ohne jegliche Probleme das "nur" einfügen. Das wollte der Gesetzgeber aber offensichtlich nicht. Und das ist auch ganz normal für den, weil er bei grundsätzlichen Sachen ungern abschließend formuliert. Deshalb hat er wohl das von dir vertretene "nur" rausgelassen und lässt die Möglichkeit offen, dass (womöglich durch Rechtsfortbildung durch Gerichte) auch noch anderen Kriterien herangezogen werden können.
    Logisch betrachtet geht es doch bei den "Hilfserwägungen" darum, den unbestimmten Rechtsbegriff des §1 der "erfinderischen Tätigkeit" dem durch §4 mit dem weiteren unbestimmten Rechtsbegriff "nicht naheliegend" ein hinreichendes Kriterium zur Seite gestellt wird, mit Inhalt zu füllen. In der Art: Was ist denn nicht naheliegend? Deutet es nicht, wenn etwas sofort kopiert wird, weil es erfolgreich ist,
    darauf hin, dass etwas nicht naheliegend war, weil sonst hätten die anderen es doch auch gemacht. Also war es wohl nicht naheliegend und gilt deshalb nach §4 Satz 1 als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend. Die "Hilfserwägungen" beruhen also logisch genau auf $4 Satz 1 und widersprechen diesem nicht. Und meiner Frage hinsichtlich dieser Argumentation bist du irgendwie mit einer (für mich) logischen Fehlinterpretation aus dem Weg gegangen ;-).


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  5. #5

    AW: Trägheit

    Hallo Hans35,

    bisher habe ich zwar das Thema Deiner Beiträge, aber noch nicht den Grund des Ärgers verstanden.

    Geht es um den Begriff "inventive step"? Die deutsche Übersetzung dieses Begriffes aus dem EPC ist nach den einschlägigen Online dictionaries "Erfindungshöhe". Lack of inventive step ist demzufolge mangelnde Erfindungshöhe. In etwas später eingebrachten Übersetzungspaaren wird jetzt zusätzlich auf die früher offenbar nicht existierende und auch im englischen irgendwie schief klingende "erfinderische Tätigkeit" verwiesen.

    Das Tabu nimmt als Überschrift des § 4: "Erfinderische Tätigkeit (Erfindungshöhe)" und setzt die Begriffe somit ebenfalls gleich.

    Warum sollte ein Prüfer diesen offensichtlich gleichbedeutenden Begriff nicht in seinen Bescheiden benutzen? Andere Beteiligte tun es auch und es ist doch ein gutes Gefühl, der einzige sprachlich überaus korrekte Verfahrensbeteiligte zu sein ...

    Der Umstand, dass andere Wettbewerber beispielsweise 50 Jahre lang nicht in der Lage waren, aus dem Stand der Technik zu einer bestimmten Lösung eines Problems zu gelangen, ist imho schon ein sehr technisches Indiz dafür, dass dieser Schritt eben gerade nicht nahe lag. Also war dieser Schritt ein erfinderischer Schritt, da die Wettbewerber in diesen 50 Jahren quasi eine Art Testbiotop gebildet haben und durch Beobachtung nachweisbar ist, dass der Schritt für diese Fachleute eben zu groß war. Da kann der Prüfer nun schlecht behaupten, also er wäre in diesen 50 Jahren natürlich drauf gekommen, anders alle anderen.

    Logischerweise werde ich als Einsprechender eine vollkommen andere Position einnehmen. Das ist doch das schöne an unserem Beruf. Für Ärger ist da eigentlich kein Raum.

    Frohes Schaffen
    Blood für PMZ


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  6. #6
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    AW: Trägheit

    Hallo Blood for PMZ,

    meine Interpretation der Geschichte des Patentgesetzes geht so:

    Relativ früh, zu Zeiten des Reichsgerichts, ist man sich wohl darüber klar geworden, dass die bloße Neuheit eine zu schwache Forderung für die Erteilung eines Patents ist, es musste noch irgendetwas dazukommen. Das war die "Erfindungshöhe", die aber zunächst jeder irgendwie anders interpretierte, aber gern als Bild einer Hürde, die der Erfinder überspringen musste. Die Höhe der Hürde war irgendwie variabel, in Abhängigkeit vom technischen Gebiet, dem Entwicklungsstand dort uvm. Insofern gab es wenig Rechtssicherheit, was auch erst mal nicht störte, weil das Patent sich ja aus einem hoheitlich gewährten Privileg entwickelt hat. Später, als die Rechtssicherheit immer wichtiger wurde, entwickelte man die "Beweisanzeichen".

    Hiervon ausgehend halte ich es für eine große Errungenschaft durch kluge Köpfe, dass man den Begriff "Erfindungshöhe" im letzten Drittel des vorigen Jahrhunderts dadurch ersetzen konnte, dass der beanspruchte Gegenstand sich nunmehr "nicht auf naheliegende Weise aus dem Stand der Technik ergibt". Der Erfinder muss nicht mehr etwas besonderes getan haben, was irgend ein vorgegebenes Maß übersteigt. Zu untersuchen ist nur noch der Stand der Technik bis zum Anmeldetag und was dort offenbart ist, und es kommt nicht einmal darauf an, ob der Erfinder diesen Stand der Technik kennt. Die "erfinderische Tätigkeit" des Erfinders in seiner Wortbedeutung, also sein persönliches Tun vor dem Anmeldetag, ist nicht mehr zu untersuchen. Und was nach dem Anmeldetag geschieht, wirkt sich erst Recht nicht auf die Patentfähigkeit aus, auch kein großer Verkaufserfolg. Für das Nahelegen ließen sich nachvollziehbare Kriterien entwickeln (z.B. der erforderliche Hinweis/Anregung bzgl. der 2. Schrift), so dass die Beurteilungsergebnisse bei gegebenem Stand der Technik wirklich vorhersehbar wurden. "Beweisanzeichen", die nichts darüber besagen, was einer Schrift entnehmbar ist und beim Gegenstand einer anderen Schrift nahelegen kann, haben keine Bedeutung mehr.

    Ich bin überzeugt davon, dass heute (auch in scheinbaren Grenzfällen) weit über 99% aller Prüfer und Patentanwälte, die ihr Handwerk richtig gelernt haben, zu demselben Ergebnis bzgl. Art. 56 EPÜ bzw. § 4 PaG kommen, wenn man ihnen einen konkreten Fall mit Ansprüchen und Entgegenhaltungen vorlegt. Vorausgesetzt, die Beurteilung ist nicht davon beeinflusst, dass für einen Mandanten in der einen oder anderen Richtung Partei zu ergreifen ist. Und diese Beurteilung ändert sich auch nicht, wenn ergänzend irgendwelche Umstände hinzutreten, die in "Beweisanzeichen" eine Rolle spielen.

    Wer heute noch von Erfindungshöhe redet, der setzt sich m.E. nicht nur dem Verdacht aus, dass er diese Entwicklung ignoriert, sondern auch, dass er sich die alte "Variabilität" zurückwünscht, z.B. im EPA unter dem Motto "Raising the bar".

    Viele Grüße
    Hans35


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  7. #7
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    Avatar von PatFragen
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    AW: Trägheit

    Hallo Hans,


    auch wenn du mir auf meine Fragen ja nicht antwortest und dein letzter Post an Blood adressiert war, kannst ich mir eine Reaktion nicht verkneifen :-).


    Erstens: Bitte füge in deinem Post von gestern Morgen noch die fehlende Negation ein. Das tut weh, das zu lesen, wenn du dir durch Unachtsamkeit so "ins eigene Knie schießt".


    Zweitens: Historische Exkurse sind immer interessant. Interessieren würde mich, auf welcher Grundlage du zu deiner Interpretation kommst, dass das Reichsgericht etwas wie Erfindungshöhe „erfunden“ hat? Weil im Patentgesetz vom 1877 im § 1 außer der „gewerblichen Verwerthung“ (ich liebe das alte deutsche „th“, das es leider nur noch in Thron gibt :-) ) nur die Neuheit gefordert wird oder hast du alte Entscheidungen des Reichsgerichts gelesen (ich gebe zu, ich hab das nicht :-) )? Dabei sollte man immer beachten, was das Patentgesetz unter „neu“ verstanden hat. Die entsprechende Fiktion steht in §2 und ist etwas völlig anderes als die jetzige Fiktion. Nicht nur, dass sich dort die Fiktion auf „nicht neu“ bezieht, während sie sich jetzt auf „neu“ bezieht, sondern vor allem, weil der Inhalt anders ist. 1877 steckte nämlich schon im Begriff der „Neuheit“ bzw. der Fiktion was „nicht neu“ ist, logisch eine Kombinationsmöglichkeit von Dokumenten des Standes der Technik und ein subjektiver/spekulativer Aspekt, nämlich dass „die Benutzung durch Sachverständige möglich erscheint“ (was beispielweise wohl durch einen Hinweis im Stand der Technik gegeben gewesen sein wird), nicht dass etwas „dazu gehört“ (bekannt) ist. Wenn ich bei der Formulierung die heutige Bedeutung der dort verwendeten Worte heranziehe, steckt also ein Punkt, der einer „Erfindungshöhe“ entspricht, bereits im Text des Patentgesetzes und hätte nicht erst durch das Reichsgericht „erfunden“ werden müssen. Solltest du jedoch alte Entscheidungen gelesen haben und dort würde das Gericht selber von so etwas sprechen, dass sie sowas wie „Erfindungshöhe“ „erfunden“ hätten, dann wäre ich mal der Meinung, dass die (zumindest nach heutigem Verständnis der Worte und damit des Inhalts des damaligen §2) sich die Fiktion endlich genau angeschaut haben ;-).



    Drittens: Was ist für dich der tatsächliche Bedeutungsunterschied zwischen „Erfindungshöhe“ bzw. „etwas besonderes getan haben“ und „nicht naheliegend“? Um etwas Patentfähiges zu erhalten, muss der Fachmann bei der Forderung des „nicht naheliegen“ doch etwas „erfinden“, was in dem vollständigen Stand der Technik (der ihm typischerweise nie vollständig bekannt ist) nicht nur unbekannt war, sondern es darf noch nicht einmal einen Hinweis (zur Kombination) darauf geben. Das ist für mich schon etwas sehr Besonderes. Das hat, wenn man es genau betrachtet, für mich schon etwas von hellseherischen Fähigkeiten ;-) (OK wir wissen alle, dass es im Wesentlichen nicht „Hellseherei“ sondern eher „Try and Error“ ist :-) ). Auch in der Formulierung von 1877, da aller schriftlicher Stand der Technik und inländische Vorbenutzung herangezogen wurden, war nicht die subjektive Leistung des Erfinders vor der Anmeldung, sondern war nur eine nachträgliche Betrachtung angesichts des Standes der Technik heranzuziehen, die beurteilt, was wohl (da „möglich erscheint“) einem Fachmann/Sachverständigen möglich gewesen wäre. Was sind für dich die tatsächlichen grundsätzlichen (weil du es als große Errungenschaft bezeichnest) Unterschiede der „neuen Kriterien“? Du sagst ja selber, dass es „früher“ „Beweisanzeichen“, d.h. nichts Anderes als Entscheidungskriterien, gab, die eine „Erfindungshöhe“ anzeigen konnten. Auch diese sind grundsätzlich nachvollziehbar. Im Endeffekt ist doch dein „nicht naheliegen“ eine reine Umbenennung von „Erfindungshöhe“, die aber inhaltlich nichts ändert. Du kannst deine „Kriterien“ ohne irgendwelche Probleme auf das „Erfordernis“ der „Erfindungshöhe“ anwenden. Wenn es im Stand der Technik keinen „Hinweis“ gibt, dann weist die Erfindung die erforderliche „Erfindungshöhe“ auf.


    Viertens: Woraus ziehst du deinen Schluss, dass 99% der Patentanwälte und Prüfer, die „richtig gelernt“ hätten, zu dem gleichen Ergebnis kommen würden (wohl zu deinem ;-) )? Ist dir klar, dass du da einer (nach meiner Erfahrung) recht erkleckliche Anzahl von Prüfer unterstellst, dass sie es nicht „richtig gelernt“ hätten (weil die haben deine einzige zugestandene „Rückzugsposition“ der Mandantenfärbung nicht)? Wenn du eine Aussage wie „auf das gleiche Ergebnis kommen“ alleinig auf „richtig gelernt“ zurückführen wolltest, müsstest du das „richtig gelernt“ zumindest auf das Sprachverständnis, das technische Verständnis und Wissen und das Patentrecht beziehen, weil es schon allein aus diese Gründen zu unterschiedlichen Interpretationen, die jeweils begründet sind, kommen kann, was offenbart, insbesondere aber was ein Hinweis ist bzw. wie direkt ein solcher Hinweis sein muss. Also nach meiner Erfahrung kommen andere durchaus auch zu begründeten Ergebnissen, die leider abundan meinen (auch den nicht mandantengefärbten) Ergebnissen widersprechen. Ich habe da aber nicht die Hybris in all den Fällen, die über den einen dir zugestandenen Prozentpunkt hinausgehen, schlechtes Lernen der Anderen als Ursache anzunehmen, sondern lasse durchaus auch die Möglichkeiten der unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten bzw. der unterschiedlichen Gewichtung verschiedener Aspekte zu. Zumindest manchmal :-).


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  8. #8

    AW: Trägheit

    Hallo Hans35 und PatFragen,

    für historische Fragen rege ich an, einfach in die Archive der Kanzleien zu steigen und irgendeinen alten Isay oder von mir aus Benkards 1. Auflage heranzuziehen. Da sind diese Themen durchdiskutiert, und zwar (wie auch sinnvoll) mit dem Blick von damals.

    Die wesentliche Änderung 1978 betraf die Abschaffung des Erfordernisses des sogenannten "Technischen Fortschritts", der bis dahin in DE Patentvoraussetzung war und in Entscheidungen von Anno Dazumal viel diskutiert wurde, die heute natürlich alle nicht mehr interessieren.

    Das "Nichtnaheliegen aus dem Stand der Technik" wurde auch schon 1930 gefordert, nicht im Gesetzestext, aber in der Praxis und der Rechtsprechung. Damals nannte sich das "ob der Fachmann die fragliche Maßnahme auf der Grundlage des Stands der Technik unschwer auffinden konnte". Imho ist das absolut gleichbedeutend mit der heutigen Formulierung. Da hat sich also nichts geändert.

    Ich glaube nicht, dass wir das hier sinnvoll ausdiskutieren können. Mit diesen Themen habe sich schon einige ausführlich beschäftigt.

    Die Zweifel des Kollegen PatFragen an den "weit über 99 %" habe ich allerdings auch. Schon beim Technischen Beschwerdesenat in der Sitzung mit den Kandidaten gehen die Meinungen auseinander. Nicht ohne Grund wird in mündlichen Verhandlungen beim EPA und beim BPatG auch viel über den Fachmann diskutiert, auf den es ankommt, ob aus dem Stand der Technik nun ein bestimmter Hinweis zu entnehmen ist, oder aber nicht. Und mancher sich selbst vertretende Anmelder hat seine Sache an die Wand gefahren, obwohl mit ordentlichem Schriftsatz und Vortrag was drin gewesen wäre.

    Frohes Schaffen
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  9. #9
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    Avatar von Lysios
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    AW: Trägheit

    Zitat Zitat von Blood für PMZ Beitrag anzeigen
    Imho ist das absolut gleichbedeutend mit der heutigen Formulierung. Da hat sich also nichts geändert.
    Mit dieser Auffassung befindest Du Dich in prominenter Gesellschaft. Siehe nur Kraßer/Ann, Patentrecht
    7. Auflage 2016, § 18 Rn. 11f. (m.w.N.):

    "Ob eine Tätigkeit eine erfinderische ist, richtet sich nicht nach ihrem Verlauf, sondern allein nach ihrem Ergebnis. Immer, aber auch nur dann, wenn dieses eine Erfindung ist, die sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem SdT ergibt, ist der Vorgang, der dazu geführt hat, eine erfinderische Tätigkeit im Sinne des Patentrechts.

    Entscheidend ist also letztlich nicht das Beruhen auf erfinderischer Tätigkeit, sondern das Nicht-Naheliegen. Der alte Begriff der Erfindungshöhe kam dem Wesen des Erfordernisses näher, eignete sich jedoch nicht zur Umsetzung in eine übernationale Terminologie. Da er ebenfalls mit Nicht-Naheliegen gleichgesetzt wurde, hat die Umbenennung sachlich nichts geändert. Daher kann für das deutsche Recht die Rechtsprechung zur Erfindungshöhe weiterhin herangezogen werden."


    Wenig verwunderlich also, dass die Prüfungsrichtlinien für Patentanmeldungen des DPMA in 3.3.3.2.4. die Prüfer verpflichten, Beweisanzeichen zu berücksichtigen (im Übrigen gilt dies ja auch für die Prüfungsrichtlinien des EPA in G.VII.10 unter der Bezeichnung Sekundäre Indizien).


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  10. #10
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    AW: Trägheit

    Wenn Kraßer schreibt
    Immer, aber auch nur dann, wenn dieses eine Erfindung ist, die sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem SdT ergibt, ist der Vorgang, der dazu geführt hat, eine erfinderische Tätigkeit im Sinne des Patentrechts.
    so ist das nichts anderes, als was ich mit "dann und nur dann" zum Ausdruck bringen wollte: Es kommt auf den Stand der Technik an und auf den Fachmann, der ihn liest, und auf sonst nichts. Soweit das in der Rechtsprechung bereits vor 1978 so gesehen wurde, hat sich natürlich auch nichts geändert, und diese alte Rechtsprechung, die das genau so sieht, - vielleicht sogar bis 1930 zurück -, ist dann natürlich auch anwendbar.

    Kennt den jemand einen einzigen (neueren) Fall, in dem in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren durch "Beweisanzeichen" eine Aufrechterhaltung erreicht wurde, obwohl es im Stand der Technik eine Schrift gab, die das im nächstkommenden Stand der Technik fehlenden Merkmal zeigt und wo es für den Fachmann auch ausreichend Anregungen gab, diese Schriften gemeinsam zu betrachten? Oder umgekehrt, wo es also solchen Stand der Technik nicht gab und trotzdem erst eine Argumentation mit "Beweisanzeichen" ausschlaggebend für die Aufrechterhaltung war?

    Ich denke, die Prüfungsrichtlinien des DPMA hierzu waren bereits anachronistisch, als sie 2004 in Kraft traten, und sind ein weiteres Beispiel für "Trägheit". Denn die dort in Punkt 3.3.3.2.4 angeführte BGH-Entscheidung Halbleitereinrichtung ist bezeichnender Weise von 1980 und gibt inhaltlich zur Frage der Beweisanzeichen nicht einmal etwas her. Sie besagt nur, wenn sich der Zurückweisungsbeschluss einer Anmeldung nicht mit "Beweisanzeichen" befasst, dann "...kann das zwar einen ... Mangel der Schutzfähigkeitsprüfung bedeuten ...", es ist aber kein Begründungsmangel. Und dabei ging es auch nur um die "Nichterwähnung des Fortschritts bei der Prüfung der Erfindungshöhe".

    Im Übrigen: Für die "99%" habe ich natürlich keine repräsentative Stichprobe untersucht, sondern es ist eine (zugegeben optimistische) Schätzung, die jeder anders sehen mag. Ich wollte damit nur einerseits den hohen Ausbildungsstand zum Ausdruck bringen, und andererseits, dass im Punkt "Vorhersehbarkeit der Entscheidungen" aus meiner Sicht über die Jahre beachtliche Fortschritte zu verzeichnen sind und die Gerichte insofern gute Arbeit geleistet haben.
    Geändert von Hans35 (10.08.18 um 11:20 Uhr)


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