PAP (w) Lösungsvorschlag wissenschaftliche Prüfungsaufgabe IA/2000

AachenerKreuz

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Tonleitern im materiellen Markenrecht rauf und runter, bis es die Nachbarn zur Weißglut treibt.


Wissenschaftliche Prüfungsaufgabe IA/2000

Teil A

Das BPatG könnte den angefochtenen Beschluss aufheben und die Marke löschen. Dazu müsste die Beschwerde zulässig und begründet sein. Zulässigkeitshindernisse sind nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist begründet, wenn entgegen dem Beschluss des DPMA Verwechslungsgefahr besteht.

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die von beiden Marken erfassten Produkte von demselben oder von verbundenen Unternehmen stammen. Bei der Beurteilung dieser Rechtsfrage sind die Faktoren
· Zeichenähnlichkeit,
· Waren/Dienstleistungsähnlichkeit und
· Kennzeichnungskraft
zusammenfassend zu würdigen.

Die Produkte sind identisch.

Kennzeichnungskraft ist die Fähigkeit eines Zeichens, sich beim Publikum als Marke einzuprägen. Je höher die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, desto mehr Abstand kann diese von prioritätsjüngeren Marken fordern. Normale Kennzeichnungskraft liegt vor, wenn sich die Marke uneingeschränkt zur Unterscheidung von Waren eines Unternehmens von Waren anderer Unternehmen unterscheidet, aber noch nicht in größerem Umfang in Erscheinung getreten ist.

Die Kennzeichnungskraft könnte geschwächt sein, wenn sie eine schutzunfähige Angabe ist bzw. sich an eine solche anlehnt oder wenn es ähnliche benutzte Drittmarken gibt. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich.

Die Kennzeichnungskraft könnte umgekehrt gestärkt sein, wenn die Widerspruchsmarke eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit erlangt hat. Die Produkte werden im ganzen Bundesgebiet vertrieben und intensiv beworben; sowohl die Produkte selbst als auch die Slogans „Liebe ist, wenn es Landliebe ist“ und „Landliebe – der guten alten Zeit zuliebe“ sind buchstäblich in aller Munde. Damit ist von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen, so dass die Widerspruchsmarke einen großen Abstand fordern kann.

Eine zur Verwechslungsgefahr führende Zeichenähnlichkeit könnte nun dadurch entstehen, dass die Widerspruchsmarke und die angegriffene Marke in prägenden Bestandteilen übereinstimmen. Dazu müsste der identische Bestandteil „LIEBE“ den Gesamteindruck der beiden Marken dominieren. Dazu müsste „LAND“ bzw. „NATUR“ im Gesamteindruck jeweils deutlich hinter „LIEBE“ zurücktreten. „NATUR“ bzw. „LAND“ konkretisieren jedoch, was genau geliebt wird, und geben dem zunächst von „LIEBE“ in den Raum gestellten verschwommenen Gesamteindruck eine klare Richtung. Damit treten diese Bestandteile im Gesamteindruck nicht hinter „LIEBE“ zurück. Damit liegt keine Übereinstimmung in prägenden Bestandteilen vor. Indem sich somit die Übereinstimmung des Bestandteils „LIEBE“ dem Publikum nicht aufdrängt, ist der Gesamteindruck entsprechend dem Normalfall nach der Maßgabe zu beurteilen, dass das Publikum die Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, und sie keiner analysierenden Betrachtungsweise unterzieht. Insoweit greifen die Einwände der Widersprechenden, die genau auf einer solchen analysierenden Betrachtungsweise beruhen, nicht durch.

Somit ist die Ähnlichkeit im Gesamteindruck der Marken in einer zusammenfassenden Würdigung der klanglichen, schriftbildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit zu beurteilen.

Für die klangliche Ähnlichkeit sind die Silbengliederung und die Vokalfolge wichtig. Wortanfängen wird eine stärkere Beachtung geschenkt, wobei unbedeutende und unbetonte Abweichungen im Wortinneren unberücksichtigt bleiben. Zwar beginnen die Widerspruchsmarke und die angegriffene Marke jeweils mit einer Silbe, die auf den Vokal A lautet (NA/LA). Bei der Widerspruchsmarke ist diese jedoch in das einsilbige Wort „LAND“ fortgesetzt, während sie bei der angegriffenen Marke unbetont in die betonte Silbe „TUR“ übergeht, um das Wort „NATUR“ zu bilden. Die Betonung liegt hier also auf dem Vokal U und nicht auf A. Dieser Unterschied in Silbengliederung und Vokalflge bewirkt eine nur geringe klangliche Ähnlichkeit.

„NATUR-LIEBE“ ist um einen Buchstaben länger als „LANDLIEBE“ und weist zusätzlich einen Bindestrich auf. Die Worte unterscheiden sich dadurch jedoch in ihrer Gesamterscheinung nicht wesentlich voneinander. Damit besteht eine mittlere schriftbildliche Ähnlichkeit.

Begrifflich ist „NATUR“ objektiv gesehen der Oberbegriff von „LAND“ und damit Liebe zur Natur weiter als Liebe zu ländlichen Gebieten. Es ist jedoch auch hier auf die Sicht des Publikums abzustellen. Hier wird mit „NATUR“ üblicherweise das dem Publikum unmittelbar zugängliche ländliche Gebiet assoziiert, wo auch Naherholung „in der Natur“ stattfindet. Damit ist der Widersprechenden dahingehend Recht zu geben, dass Liebe zur Natur und Liebe zu ländlichen Gebieten hochgradig ähnlich sind.

Im Zusammenspiel mit mittlerer schriftbildlicher Ähnlichkeit und nur geringer klanglicher Ähnlichkeit ist somit insgesamt von einer mittleren Zeichenähnlichkeit auszugehen. Diese wiederum trifft mit einer Warenidentität und gleichzeitig erhöhter Kennzeichnungskraft zusammen. Letztere ist ausschlaggebend dafür, dass der Abstand zwischen „NATUR-LIEBE“ und „LANDLIEBE“ so gering ist, dass der Verkehr die beiden Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringt (assoziative Verwechslungsgefahr).

Damit ist die Beschwerde begründet. Der Beschluss der Markenstelle ist aufzuheben und die Marke „NATUR-LIEBE“ zu löschen.

Teil B

Frage 1:

Der Feststellungsantrag ist nach § 256 (2) ZPO i.V.m. § 82 (1) MarkenG zulässig, wenn ein Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Beschwerdeverfahrens ganz oder zum Teil abhängt, im Lauf des Beschwerdeverfahrens streitig geworden ist. Hiermit wird das Ziel verfolgt, diese Feststellung mit Rechtskraftsperre zu belegen, damit sie im weiteren Verfahren nicht mehr in Zweifel gezogen werden kann.

Der Ausgang des Beschwerdeverfahrens hängt entscheidend davon ab, ob auf Seiten des Widersprechenden noch jemand wirksam am Verfahren beteiligt ist. Diese Frage ist erst durch die Erklärung des Prozessbevollmächtigten, also während des Beschwerdeverfahrens, streitig geworden. Damit ist ein Feststellungsinteresse gegeben. Damit ist der Feststellungsantrag zulässig.

Der Feststellungsantrag wäre begründet, wenn die Beschwerde zurückgenommen wäre. Die Beschwerde ist nicht explizit zurückgenommen worden. Sie könnte jedoch zurückgenommen sein, wenn die Erklärung des Prozessbevollmächtigten dahingehend auszulegen ist. Eine Auslegung einer prozessualen Erklärung ist dann angezeigt, wenn Zweifel an der Bedeutung der Erklärung bestehen. Das wäre insbesondere dann der Fall, wenn das erklärte prozessuale Mittel zu dem klar erkennbaren Ziel nicht taugt, etwa weil es unzulässig ist.

Der Eintritt von A in das Beschwerdeverfahren könnte auf Grund von § 265 (2) ZPO i.V.m. § 82 (1) MarkenG unzulässig sein. Danach ist der Rechtsübergang bezüglich der Widerspruchsmarke zulässig, bleibt jedoch auf den Rechtsstreit mit der Markeninhaberin ohne Einfluss.

Dem könnte entgegenstehen, dass A nach § 28 (2) MarkenG berechtigt sein könnte, auch ohne Zustimmung der Markeninhaberin das Verfahren an Stelle der Widersprechenden zu übernehmen. Dazu müsste die Beteiligtenstellung des Rechtsvorgängers von A aus der Inhaberschaft an einer Marke folgen. Indem § 42 (1) MarkenG die Berechtigung zum Widerspruch an die Inhaberschaft der Widerspruchsmarke koppelt, ist dies gegeben und § 28 (2) MarkenG einschlägig.

Damit verfolgt der Prozessbevollmächtigte mit seiner Erklärung ein zulässiges Ziel mit zulässigen Mitteln. Damit ist für eine Auslegung dahingehend, dass die Beschwerde zurückgenommen ist, kein Raum. Der hierauf gerichtete Feststellungsantrag ist unbegründet und wird zurückgewiesen.

Frage 2:

Ein „Beitritt“ zum Beschwerdeverfahren ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Erklärung von B ist somit auszulegen.

B verfolgt das Ziel, Verfahrensbeteiligter zu werden. Die einzige hierzu gesetzlich vorgesehene Möglichkeit ist die Übernahme des Verfahrens an Stelle der Markeninhaberin. Nach dem zuvor Gesagten ist dies möglich, wenn die Beteiligtenstellung gerade auf der Inhaberschaft der Marke beruht. Dies ist vorliegend der Fall.

Somit hat die Erklärung von B zunächst die Wirkung, dass B an Stelle der Markeninhaberin Verfahrensbeteiligte wird.

Fraglich ist, ob die Einrede der Nichtbenutzung erneut durch B erhoben werden kann oder ob B das Anerkenntnis der Markeninhaberin gegen sich gelten lassen muss.

Für die Zulässigkeit einer erneuten Erhebung der Nichtbenutzungseinrede spricht, dass B keine Möglichkeit hatte, zuvor Einfluss auf das Verfahren zu nehmen. Insbesondere konnte er das Anerkenntnis der Markeninhaberin nicht verhindern.

Gegen eine Zulässigkeit der erneuten Erhebung der Nichtbenutzungseinrede spricht, dass Prozesshandlungen grundsätzlich unwiderruflich sind, sobald der prozessuale Erfolg eingetreten ist, auf den sie zielen. Das Anerkenntnis ist eine solche Prozesshandlung. Damit wird das Ziel verfolgt, mit dem Anerkenntnis Teile es Prozessstoffs endgültig dem Streit bzw. der Ungewissheit zu entziehen, so dass es ein Mittel darstellt, das Verfahren voranzubringen. Die Möglichkeit, durch gewillkürten Parteiwechsel diese Tatsachen wieder in Zweifel zu ziehen, würde weitreichende Umgehungsmöglichkeiten der Endgültigkeit des Anerkenntnisses eröffnen.

Für die Wertung ist nun zwischen gewillkürtem Kläger- und Beklagtenwechsel zu unterscheiden. Ein neuer Kläger tritt aus freien Stücken in den Prozess ein und nimmt die Folge, dass er sich an den bisherigen Prozessergebnissen festhalten lassen muss, bewusst in Kauf. Ein neuer Beklagter hat die Beteiligtenstellung dagegen beim Erwerb eines Rechts oder einer Sache als ungewollte Dreingabe miterworben. Mit dem Erwerb des Rechts bzw. der Sache kann ihm nicht gleichzeitig der Verzicht auf das rechtliche Gehör im Prozess angesonnen werden.

Hier ist es die Markeninhaberin bzw. B, die sich gegen einen Widerspruch zur Wehr setzen muss und somit als Beklagte anzusehen ist. Damit muss sich B nicht am Anerkenntnis der Markeninhaberin festhalten lassen. Damit darf B die Nichtbenutzungseinrede erneut erheben.

Abwandlung zu 1+2:

Wenn A bzw.B in das Register eingetragen sind, wird nach § 28 (1) MarkenG vermutet, dass ihnen die Beteiligtenstellung zusteht. Damit können sie handeln, bis diese Vermutung widerlegt wird.

Die jeweiligen Rechtsvorgänger könnten A bzw. B nach § 66 (1) ZPO i.V.m. § 82 (1) MarkenG als Nebenintervenienten beitreten. Dazu müssten sie ein rechtliches Interesse daran haben, dass A bzw. B obsiegt.

Ein solches Interesse könnte in der möglichen ex-tunc-Wirkung der Löschung im Widerspruchsverfahren nach §§ 43 (2), 52 (2) MarkenG liegen. Wird die Marke gelöscht, erfasst dies aus Sicht der Markeninhaberin auch den Zeitraum vor der Übertragung auf B, so dass die eigene Rechtslage der Markeninhaberin berührt wäre, obwohl sie die Marke selbst nicht mehr innehat. Damit ist für die Markeninhaberin das rechtliche Interesse an einer Nebenintervention zu bejahen.

Für den Widersprechenden gilt dies nur unter der Voraussetzung, dass der rückwirkende Wegfall der Marke auch seine eigene Rechtslage verbessern würde. Das wäre etwa der Fall, wenn der Markeninhaber aus der Marke bereits gegen den Widersprechenden vorgegangen wäre.

Teil C

Neptun (N) könnten die Kosten nach §§ 91 (1) S. 1, 91a (1) S. 1 ZPO i.V.m. § 82 (1) MarkenG auferlegt werden. Dies setzt voraus, dass das MarkenG nichts Anderes bestimmt.

§ 63 (1) letzter Satz MarkenG ersetzt die allgemeine Kostenregelung der ZPO durch das Regel-Ausnahme-Verhältnis, dass im Regelfall jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt und lediglich im Ausnahmefall die Kosten aus Billigkeitsgründen anders verteilt werden. Gemäß § 63 (1) MarkenG ist somit der Kostenantrag zulässig.

Damit er begründet ist, müsste es aus Billigkeitsgründen auf Grund erkennbarer besonderer Umstände angezeigt sein, von der allgemeinen Kostenregelung abzuweichen. Solche Umstände bestehen nicht bereits auf Grund des bloßen Unterliegens von N. Sie könnten jedoch darin bestehen, dass N Prozessförderungspflichten verletzt hat und hierdurch Kosten entstanden sind, die bei sorgfältiger Prozessführung vermeidbar gewesen wären.

N hat zunächst den Anschein erweckt, als wolle er eine Registrierung in den USA und Kanada als ältere Rechte gegen die angegriffene Marke ins Feld führen. Diesen Antrag später auf das Minus zu beschränken, dass nur aus der US-Registrierung vorgegangen werden soll, ist auf Grund des Dispositionsgrundsatzes legitim und nicht zu beanstanden, ebenso wie die Rücknahme des Widerspruchs. Anzulasten ist N jedoch, dass N mit dem Vorbringen, die Widerspruchsmarke sei im Inland notorisch bekannt, einen wesentlichen Teil der nach § 42 (2) MarkenG notwendigen Begründung des Widerspruchs verspätet nachliefert. Dadurch wird beim Markeninhaber eine vermeidbare Unklarheit erzeugt, woraus der Widerspruch genau gestützt wird. Dies ist geeignet, vermeidbaren Mehraufwand zu erzeugen, der es für billig erscheinen lässt, von der üblichen Kostenverteilung abzuweichen.

N kann nach § 63 (1) S. 3 MarkenG der Kostenpflicht auch nicht durch Rücknahme des Widerspruchs entgehen. Damit ist der Kostenantrag begründet und hat Aussicht auf Erfolg.

Der Widerspruch hätte Erfolg haben können, wenn es sich bei der Marke „Mercury“ tatsächlich um eine im Inland notorisch bekannte Marke im Sinne von § 10 MarkenG handelt. Dies ist jedoch ein absolutes Schutzhindernis, das nach § 37 (1) MarkenG bereits im Eintragungsverfahren überprüft wurde. Wenn „Mercury“ aus diesem Anlass von der Markenstelle nicht als notorisch bekannt erkannt wurde, ist die Wahrscheinlichkeit gering, dass ohne Darlegung weitere besonderer Umstände die Markenabteilung diese Beurteilung revidiert. Solche Umstände mit Inlandsbezug hat N nicht vorgetragen.

Damit entfällt zugleich auch die Möglichkeit, den Widerspruch auf eine Benutzungsmarke zu stützen. Damit hätte der Widerspruch mangels wirksamer Widerspruchsmarke keine Aussicht auf Erfolg gehabt.

Sollte „Mercury“ hingegen tatsächlich eine im Inland notorisch bekannte Marke sein, so könnte N auch nach Rücknahme des Widerspruchs die Marke „Märkurah“ nach § 51 (1) MarkenG nichtig klagen. Dies setzt voraus, dass zwischen den beiden Marken Verwechslungsgefahr besteht.

Diese ist in zusammenfassender Würdigung von
· Zeichenähnlichkeit,
· Waren/Dienstleistungsähnlichkeit und
· Kennzeichnungskraft
zu beurteilen.

Normal ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, wenn sie uneingeschränkt unterscheidungskräftig ist, jedoch im Verkehr bislang nicht in größerem Umfang in Erscheinung getreten ist. Die Kennzeichnungskraft als Fähigkeit, sich beim Publikum als Marke einzuprägen, könnte daher geschwächt sein, wenn „Mercury“ eine schutzunfähige Angabe ist oder sich an eine solche anlehnt.

„Mercury“ bezeichnet zum Einen den Planeten Merkur und zum Anderen Quecksilber. Dieses ist ein stark toxischer Schadstoff, der sich als Inhaltsstoff eines Webstoffes nicht eignet. Obwohl „Mercury“ somit ein so gebräuchliches Wort der englischen Sprache ist, dass dies auch dem deutschen informierten Durchschnittsverbraucher geläufig sein sollte, kann diesem Wort somit für die Ware „Webstoffe“ kein im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden. Damit ist die Kennzeichnungskraft nicht geschwächt.

Die Zeichenähnlichkeit ist in zusammenfassender Würdigung der klanglichen, schriftbildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit zu beurteilen. „Märkurah“ erscheint hier fast schon als lautmalerische Übertragung von „Mercury“ ins Deutsche mit gleicher Silbengliederung und einer Abweichung lediglich im letzten der drei Vokale der Vokalfolge („A“ statt „I“. Insbesondere klingt der Wortanfang, dem die größte Beachtung geschenkt wird, vollkommen gleich. Diese hochgradige klangliche Ähnlichkeit bringt es mit sich, dass auch das Schriftbild von „Märkurah“ gegenüber „Mercury“ nur geringfügig verändert ist. Die vorgenommenen Änderungen geben „Märkurah“ zudem keinen neuen begrifflichen Sinngehalt. Somit sind die Zeichen insgesamt hochgradig ähnlich.

Es ist nun noch zu prüfen, inwieweit die Waren „Bekleidungsstücke“ und „Webstoffe“ ähnlich sind. Eine solche Ähnlichkeit im Rechtssinne könnte dadurch begründet werden, dass die beiden Waren einander ergänzen, so dass das Publikum es als normal empfindet, beide Waren zusammen zu erwerben und zu benutzen. Die eine Ware muss also für die Verwendung der anderen wichtig sein.

Eine Ähnlichkeit in diesem Sinne setzt jedoch voraus, dass sich beide Waren an die gleichen Abnehmer wenden. Webstoffe sind nun ein Vorprodukt für Bekleidungsstücke, so dass die Marke „Mercury“ sich an Hersteller von Bekleidungsstücken und die Marke „Märkurah“ sich an Abnehmer von Bekleidungsstücken richtet. Damit scheidet ein Ergänzungsverhältnis aus, und die jeweils beanspruchten Waren sind absolut unähnlich.

In der zusammenfassenden Würdigung aus Zeichenähnlichkeit, Warenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft kann nun ein geringerer Wert eines Faktors durch höhere Werte der anderen Faktoren ausgeglichen werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn einer dieser Faktoren Null ist. Indem nun die beanspruchten Waren absolut unähnlich sind, ist somit eine Verwechslungsgefahr insgesamt zu verneinen.
 
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