Eine Aufgabe, bei der es im zweiten Teil buchstäblich um die Wurst ging. Insgesamt wieder sehr sportlich; den Protokolldateien meiner Bordsysteme konnte ich hinterher entnehmen, dass sie mir wie auch die praktische I/2012 etwa 220 % meiner Auslegungsleistung abverlangt hat. Wieder handschriftlich genau in der Zeit fertig geworden.

Teil 1

Frage 1

Nach §§ 48 S. 2, 42 (3) PatG muss dem Anmelder Gelegenheit gegeben werden, sich zu den gerügten Mängeln zu äußern. Indem der Bescheid nach § 21 DPMAV formlos übersandt wurde, hat das DPMA keinen Nachweis, dass der Anmelder tatsächlich die Gelegenheit zur Äußerung hatte. Daher ist davon auszugehen, dass das DPMA zunächst einen weiteren Bescheid mit kurzer Frist zustellt (mit Nachweis) und erst nach Ablauf dieser Frist zurückweist. Ansonsten würde jeder auf dem Postweg verlorengegangene Bescheid zwangsläufig ein Beschwerdeverfahren gegen den Zurückweisungsbeschluss auslösen.

Im Übrigen muss der Beschluss nach § 47 (1) PatG noch schriftlich abgefasst und begründet werden, was nicht notwendigerweise innerhalb eines Tages geschieht.

Somit ist nicht zu befürchten, dass bereits morgen bzw. in den nächsten Tagen ein Zurückweisungsbeschluss ergeht.

Frage 2

Nach § 14 PatG ist in den Ansprüchen der Gegenstand anzugeben, der unter Schutz gestellt werden soll. Aus dem Wortlaut des Anspruchs muss daher hervorgehen, was genau dem Dritten durch die Wirkung des Patents verboten sein soll, siehe auch DPMA PrüfRichtl Pat 3.3.3.6. Die Beschreibung ist zwar zur Auslegung des Anspruchs heranzuziehen, kann aber die Klarstellung im Anspruch nicht ersetzen, soweit es den Schutzumfang betrifft.

Frage 3

Unbeschadet des zu Frage 2 Gesagten verstößt ein unklarer Hauptanspruch auch gegen § 9 (4) PatV (durch §§ 34 (6) PatG / 1 (2) DPMAV verpflichtend), wonach er die wesentlichen Merkmale der Erfindung angeben muss. Ein unklarer Anspruch verstößt darüber hinaus auch gegen das Bestimmtheitsgebot für Anträge gemäß § 253 (2) Nr. 2 ZPO, anwendbar gemäß § 99 (1) PatG. Nach der von der Prüfungsstelle vorausgesehenen Klarstellung würde Anspruch 1 gegen §§ 1 (1), 3(1) PatG verstoßen, indem er nicht neu wäre.

Anspruch 5 verstößt ebenfalls gegen § 9 (4) PatV (als nebengeordneter Anspruch ist er insoweit dem Hauptanspruch gleichgestellt), indem die Umsetzung der Linearbewegung in eine Drehbewegung als wesentliches Element der Erfindung zu fehlen scheint. Indem sich dies auch mit der restlichen Offenbarung und dem allgemeinen Fachwissen nicht ausräumen lässt, scheint der Fachmann auch nicht im Sinne von § 34 (4) PatG in der Lage zu sein, die Lehre auszuführen.

Anspruch 10 scheint gegen grundlegende physikalische Gesetze zu verstoßen, indem er behauptet, das anmeldungsgemäße Problem mit Mitteln lösen zu können, die sicher zum Kurzschluss führen. Damit ist mit dieser Lehre nicht der angestrebte kausal übersehbare und wiederholbare Erfolg unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zu erzielen, der das Wesen einer jeden Erfindung ist. Damit verstößt der Anspruch 10 gegen § 1 (1) PatG, der eine Erfindung voraussetzt. Zudem ist eine Lehre, mit der der angestrebte Erfolg nicht erzielt werden kann, automatisch auch nicht ausführbar für den Fachmann in Sinne von § 34 (4) PatG.

Frage 4

Zweckangaben im Anspruch sind nur insofern einschränkend, als sie Gegenstände ausschließen, die für diesen Zweck ungeeignet sind. Sie sind also als „geeignet zu“ zu lesen. Somit ist zu prüfen, ob die Pumpe gemäß Entgegenhaltung 1 sich für heiße und korrodierende Flüssigkeiten eignet. Nur wenn dies nicht kann oder abgeändert werden müsste, um es zu können, würde der Anspruch 1 die Technik um die neue Lehre bereichern, dass mit einer derart ausgestalteten Pumpe entgegen der bisherigen Lehre auch heiße und korrodierende Flüssigkeiten pumpbar sind. Der Anmelder fiele dann allerdings in die Zwickmühle, dass im Anspruch 1 offensichtlich Merkmale fehlen, die für diesen Erfolg wesentlich sind.

Frage 5

Die Zusammenfassung dient nach § 36 (2) PatG ausschließlich der technischen Information, nicht jedoch der Offenbarung. Eine Aufnahme von Merkmalen aus der Zusammenfassung in den Anspruch wäre daher eine unzulässige Erweiterung im Sinne von § 38 S. 2 PatG. Der Fehler hinsichtlich des Kurzschlusses könnte allenfalls auf der Basis der ursprünglichen Offenbarung berichtigt werden, wenn er offensichtlich ist und wenn sich aus der ursprünglichen Offenbarung unmittelbar und eindeutig ergibt, dass nichts anderes gemeint sein kann als das, was als Berichtigung vorgeschlagen wird.

Teil 2

IV könnte gegen den Beschluss der Markenabteilung gemäß § 66 (1) MarkenG Beschwerde einlegen mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Marke wiederherzustellen.

Dazu müsste die Beschwerde IV zunächst zustehen. Die Beschwerde steht den am Verfahren Beteiligten zu. Ursprünglich war IV nicht Verfahrensbeteiligter. Er könnte jedoch nach § 80 (1) InsO als Partei kraft Amtes Verfahrensbeteiligter geworden sein, wenn die A-GmbH zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Inhaber der Marke war.

Ursprünglich war A Inhaber der Marke. Er könnte diese Stellung jedoch im Nachhinein verloren haben, indem er die Marke auf die B-OOO umgeschrieben hat. Dem könnte entgegenstehen, dass die B-OOO als Übernehmerin keine diesbezügliche Willenserklärung abgegeben hat. Ausweislich des Schreibens von RA vom 17.05.10 hatte dieser nicht mit Vertretungsmacht für B-OOO unterzeichnet. Damit hat eine andere Person als Vertreter ohne Vertretungsmacht für B-OOO gehandelt. Indem keine Genehmigung der B-OOO vorliegt, ist damit die Übertragung schwebend unwirksam. IV kann als Sachwalter der A-GmbH der B-OOO gegenüber (so sie denn existiert) den Widerruf der Übertragung erklären, so dass die Marke in das Vermögen der A-GmbH zurückfällt. A wäre dann rückwirkend wieder Verfahrensbeteiligter, und die Übertragung gälte als von Anfang an nicht erfolgt. IV würde dann als Sachwalter in die Beteiligtenstellung der A-GmbH einrücken und wäre beschwerdeberechtigt.

Damit IV Beschwerde einlegen kann, müsste er die Monatsfrist des § 66 MarkenG einhalten. Fraglich ist, wann der Beschluss zugestellt wurde und somit die Beschwerdefrist zu laufen begonnen hat. Die Veröffentlichung der Löschung im Markenblatt ist eine Benachrichtigung an einer Stelle, die hierfür allgemein bestimmt ist, im Sinne von § 10 (2) VwZG, der nach § 94 (1) MarkenG anwendbar ist. Indem der Aufenthaltsort des A unbekannt war, tritt dies nach § 10 (1) VwZG an die Stelle der anderen Zustellungsarten. Damit gilt der Beschluss spätestens zwei Wochen nach dem 28.01.11 als zugestellt. Die Beschwerde ist daher zunächst verfristet.

IV könnte jedoch nach § 91 (1) MarkenG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der Beschwerdefrist beantragen. Dazu müsste er (A selbst war wegen des Insolvenzverfahrens zu diesem Zeitpunkt schon nicht mehr handlungsfähig) ohne Verschulden daran gehindert worden sein, diese Frist einzuhalten.

Es ist IV nicht zuzurechnen, dass A ungeordnete Unterlagen hinterließ und zudem abgetaucht war. IV wurde im Gegenteil durch die vermeintliche Umschreibung zunächst in die Irre geführt und in den Glauben versetzt, dass er gerade nicht verfügungsberechtigt ist. Damit war er zunächst ohne Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten.

Eine Wiedereinsetzung ist nach § 91 (2) MarkenG nur möglich, wenn IV sie innerhalb von 2 Monaten nach Wegfall des Hindernisses beantragt. Damit ist zu prüfen, wann das Hindernis weggefallen ist. IV hat am 15.03.11 erfahren, dass die angebliche Übernehmerin B-OOO unbekannt ist und er somit in der eingangs beschriebenen Weise in die Beteiligtenstellung einrücken kann. Zu diesem Zeitpunkt ist ihm zuzumuten, unverzüglich einen Registerauszug abzurufen und sich über den Stand der Dinge in Bezug auf die Marke zu informieren. Damit ist das Hindernis am 15.03.11 weggefallen und ein Wiedereinsetzungsantrag noch bis zum 15.05.11 möglich. IV kann diesen Antrag also noch stellen und die versäumte Beschwerdeeinlegung nachholen.

Indem IV als Sachwalter der A-GmbH durch die Löschung beschwert ist, wäre die Beschwerde zulässig.

Die Beschwerde wäre begründet, wenn der angefochtene Löschungsbeschluss aufzuheben wäre. Der Löschungsbeschluss könnte insoweit fehlerhaft sein, als der Markeninhaber zuvor nicht im Sinne von § 54 (2) MarkenG unterrichtet wurde.

Das Patentamt hat im Einklang mit § 94 (1) 1. MarkenG eine Zustellung an die B-OOO vorgenommen. Kraft der Eintragung der Umschreibung im Register wird nach § 28 (1) vermutet, dass der B-OOO das Recht auf die Marke zusteht. Die Vermutung ist jedoch widerleglich, und mit dem Schreiben von RA vom 17.05.10 sind dem Patentamt auch Tatsachen bekannt, die darauf hinweisen, dass die Übertragung nicht wirksam ist (gefälschte Unterschrift des Inlandsvertreters). Folgerichtig war auch an die A-GmbH zuzustellen.

Nach §§ 94 (1) MarkenG, 3 (2) VwZG gelten für die Ausführung der Zustellung die §§ 177-182 ZPO entsprechend. Indem A nicht angetroffen wurde (§ 177 gescheitert) und auch die Geschäftsräume geschlossen waren (§ 178 gescheitert), war der Zusteller nach § 180 ZPO berechtigt, den Löschungsantrag in einen Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung einzulegen, die „der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein-üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist“. Das Durchschieben unter der Tür erfüllt diese Voraussetzung nicht.

Damit ist der Löschungsantrag der A-GmbH nicht wirksam zugestellt worden. Dies hat zur Folge, dass die Löschung noch nicht hätte vorgenommen werden dürfen, ohne das in § 54 (2) MarkenG vorgesehene Löschungsverfahren durchzuführen. Die Beschwerde wäre damit begründet und der angefochtene Beschluss aufzuheben. Indem über den Löschungsantrag materiell noch nicht vom DPMA entschieden worden ist, wäre die Sache nach § 70 (3) 1.+2. MarkenG an das DPMA zurückzuverweisen zwecks Durchführung des Löschungsverfahrens.

Ob die Löschung letztendlich rückgängig gemacht und die Marke gerettet werden kann, richtet sich somit nach dem Ausgang des materiellen Löschungsverfahrens.

Die Eintragung einer Marke ist nicht schon deshalb bösgläubig, weil der Markeninhaber A-GmbH weiß, dass L das Zeichen benutzt, ohne hierfür einen Markenschutz erworben zu haben. Es müssen weitere Versäumnisse hinzutreten, die den erlangten Markenschutz als erkennbar in wettbewerbswidriger Absicht erscheinen lassen, also als bloße Sperrmarke ohne Absicht, sie selbst zu benutzen. A hat nun zum Einen tatsächlich einen zur Marke passenden Geschäftsbetrieb unterhalten. Zum Anderen hat er zuvor auf seine Nachfrage hin von L die Rückmeldung erhalten, dass eine Ausweitung des Geschäfts auf Deutschland zunächst nicht beabsichtigt ist. A konnte daher davon ausgehen, dass er gerade ein Geschäftsfeld besetzt, das die L-GmbH nicht beackern möchte, so dass sein Geschäft mit dem der L-GmbH friedlich koexistieren würde. Erst nach dem Ausscheiden von A hat L selbst einen entsprechenden Geschäftsbetrieb aufgenommen.

Somit liegt in der Anmeldung der Marke durch A subjektiv nicht die Absicht, L gezielt zu behindern, sondern die Absicht, einen eigenen Geschäftsbetrieb aufzubauen, den L für ihn erkennbar ablehnte. Damit ist die Markenanmeldung nicht bösgläubig erfolgt und der Löschungsantrag zurückzuweisen.

Somit hätte das Verfahren für IV im Endeffekt den Erfolg, dass die Löschung der Marke rückgängig gemacht werden könnte.

Es ist auf Grund des Vortrags von L nun noch fraglich, ob L ein älteres Recht besitzt, aus dem sie erneut gegen die Marke der A-GmbH vorgehen kann, was den Erfolg des Verfahrens für IV wieder zunichte machen würde. Ein solches Recht könnte in einer Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2 MarkenG bestehen. Es könnte daraus Nichtigkeitsklage nach § 51 (1) i.V.m. § 9 (1) Nr. 1 MarkenG erhoben werden. Dazu müsste vor dem Anmeldetag 02.09.2006 das Zeichen für L in Deutschland Verkehrsgeltung erworben haben.

Selbst wenn der komplette Umsatz von 1.000 € in 2006 noch vor dem 02.09.2006 stattgefunden hätte, reicht dies für eine Verkehrsgeltung nicht aus. Bei einem geschätzten Preis von 5 € pro Wurst entspricht der Umsatz gerade einmal 200 Würsten. Dies kann auch in einem auf russische Aussiedler eingeschränkten Verkehrskreis keine Benutzungsmarke nachhaltig verankern.

Damit hat L kein älteres Recht erworben. Damit kann L nicht erneut gegen die Marke der A-GmbH vorgehen.

Damit sollte IV das beabsichtigte Verfahren durchführen.