1. Klausur 1. Klausur und Einsendeaufgaben Handels- und Gesellschaftsrecht

patentflieger

Schreiber
Hallo zusammen.

Für diejenigen des Kurses, der jetzt im März die 1. Klausur schreibt. Auf der HP der Fernuni wurden die Musterlösungen der Einsendeaufgaben Handels- und Gesellschaftsrecht veröffentlicht, da die Korrekturen nicht rechtzeitig vor der Klausur kommen.

Viele Grüsse und alles Gute bei der Klausur.

Patentflieger
 

AachenerKreuz

GOLD - Mitglied
Meine Lösung Handelsrecht [war: 1. Klausur und Einsendeaufgaben Handels- und Gesellschaftsrecht]

F könnte gegen die B-GmbH einen Anspruch auf Zahlung von 5.000 € aus §§ 433 (2) BGB, 25 (1) S. 1 HGB haben.

Dazu müsste zwischen F und der D-GmbH ein Kaufvertrag geschlossen worden sein. Dieser Kaufvertrag müsste beim Betrieb eines Handelsgeschäfts der D-GmbH begründet worden sein, das die B-GmbH unter Lebenden erworben hat und unter der bisherigen Firma fortführt.

Laut Sachverhalt hat die D-GmbH bei F im März 2009 Blumen bestellt, die rechtzeitig geliefert wurden. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist somit davon auszugehen, dass die für einen Kaufvertrag über die Blumen erforderlichen Willenserklärungen zwischen der D-GmbH und dem F ausgetauscht wurden. Also ist zwischen F und der D-GmbH ein Kaufvertrag geschlossen worden.

Die D-GmbH hat die Blumen zur Dekoration des Hotels beim F bestellt. Der Kaufvertrag zwischen der D-GmbH und dem F, und damit auch die in ihm enthaltene Verpflichtung der D-GmbH zur Kaufpreiszahlung an den F, wurde somit im Betrieb des "Hotel am Dom" begründet.

Fraglich ist, ob der Betrieb des "Hotel am Dom" ein Handelsgeschäft der D-GmbH im Sinne des § 25 (1) HGB ist.

Der Zusammenhang mit dem weiteren Tatbestandsmerkmal "Fortführung der Firma" in § 25 (1) HGB zeigt, dass mit "Handelsgeschäft" nur das kaufmännische Handelsgeschäft (Handelsgewerbe) eines "Großgewerbetreibenden", der nach Art und Umfang kaufmännischer Einrichtungen im Sinne des § 1 (2) HGB bedarf, gemeint sein kann.

Somit müsste zunächst die D-GmbH beim Betrieb des "Hotel am Dom" Kaufmann gewesen sein.

Nach § 6 (1) HGB finden alle Kaufleute betreffenden Vorschriften auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung. Die D-GmbH gilt nach § 13 (3) GmbHG als Handelsgesellschaft im Sinne des HGB.

Somit ist die D-GmbH Kaufmann kraft Rechtsform und war dies auch beim Betrieb des "Hotel am Dom".

Damit der Betrieb des "Hotel am Dom" als kaufmännisches Handelsgeschäft der D-GmbH anzusehen ist, müsste er ein Handelsgewerbe, also ein Gewerbe, sein.

Ein Gewerbe ist eine selbständige, planmäßige und auf Dauer angelegte Tätigkeit mit einer erkennbaren unternehmerischen Mindestorganisation, im Rahmen derer entgeltliche Leistungen auf einem allgemein zugänglichen Markt angeboten werden.

Die D-GmbH konnte ihre Tätigkeit frei gestalten und war an keine Weisungen eines Arbeitgebers gebunden. Ihr Betrieb des "Hotel am Dom" war somit eine selbständige Tätigkeit.

Der Betrieb eines Hotels bringt es in der Regel mit sich, dass Vorabreservierungen von Zimmern auch für länger in der Zukunft liegende Termine entgegengenommen und verwaltet werden. Somit liegt es bereits in seiner Natur, dass er planmäßig erfolgt und auf Dauer angelegt ist. Eine unternehmerische Mindestorganisation ist in Form des Hotels als Ganzes ohne Zweifel gegeben. Gegenstand des Hotelbetriebs ist das Angebot von Übernachtungsleistungen, also entgeltlichen Leistungen, an die Öffentlichkeit und somit auf einem allgemein zugänglichen Markt.

Der Betrieb eines Hotels ist erlaubt, und er geschieht in aller Regel in Gewinnerzielungsabsicht. Somit kann die Klärung der Streitfrage, ob diese beiden Merkmale für ein Gewerbe zwingend sind, dahingestellt bleiben.

Damit ist der Betrieb eines Hotels ein Gewerbe.

Zwischenergebnis: Der Betrieb des "Hotel am Dom" ist ein Handelsgeschäft der D-GmbH im Sinne des § 25 (1) HGB.

Damit die B-GmbH für die im Betrieb des "Hotel am Dom" durch die D-GmbH begründete Kaufpreisforderung des F haftet, müsste die B-GmbH den Hotelbetrieb von der B-GmbH unter Lebenden erworben haben.

Anhaltspunkte für einen Vertrag, durch den die B-GmbH das Geschäft der D-GmbH erworben haben könnte, sind aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich.

Für den F als Gläubiger ist eine mögliche Vertragsbeziehung zwischen der B-GmbH und der D-GmbH jedoch weder erkennbar noch von Interesse. Für ihn ist nur erkennbar, dass das "Hotel am Dom" tatsächlich (faktisch) fortgeführt wird. Ob dieser Fortführung ein rechtsgeschäftlicher, derivativer Erwerbsvorgang zu Grunde liegt, bleibt für ihn dagegen im Dunkeln. Der Pächterwechsel ist weder in einem öffentlichen Register noch beim alten Pächter D-GmbH oder beim neuen Pächter B-GmbH dokumentiert, sondern einzig und allein beim Verpächter E, der außerhalb des Kaufvertrags über die Blumen steht. Mit dem Gläubigerschutz als Normzweck des § 25 (1) HGB wäre es nicht vereinbar, wenn dem F allein auf Grund der Tatsache, dass das Unternehmen nach einem Pächterwechsel statt nach einem Verkauf fortgeführt wird, der Schutz des § 25 (1) HGB versagt oder von der Mitwirkung des E abhängig gemacht würde. Es würde dem Schutzzweck des § 25 (1) HGB ebenfalls zuwiderlaufen, wenn der Übergang des Geschäftsbetriebes von der D-GmbH auf die B-GmbH durch das äußerlich nicht erkennbare Einfügen einer Zwischenstation (hier E) mutwillig so gestaltet werden könnte, dass eine unsichtbare Barriere für die Haftungskontinuität geschaffen wird, während alle äußerlich erkennbaren Anhaltspunkte für eine Kontinuität des Geschäftsbetriebs sprechen.

Daher kann es für die Anwendbarkeit des § 25 (1) HGB nur darauf ankommen, dass das "Hotel am Dom" faktisch in seinem wesentlichen Bestand fortgeführt wird, wie auch immer es zu dieser Fortführung gekommen ist. Somit muss der Betrieb des "Hotel am Dom" als Handelsgeschäft als "unter Lebenden erworben" im Sinne des § 25 (1) S. 1 HGB gelten, wenn sowohl der Geschäftsbetrieb des Hotels in seinem wesentlichen Bestand als auch die Firma, unter der das Hotel betrieben worden war, von der B-GmbH fortgeführt wurden. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH in II ZR 355/03 (NJW 14 (2006), 1001), Leitsatz 2 und II ZR 114/73 (NJW 20 (1984), 1186).

Der Pachtvertrag zwischen der D-GmbH und E endete im April 2009. Seit Mai 2009 betreibt die B-GmbH das Hotel weiter. Dazwischen kann aus Sicht des Verkehrs allenfalls eine kurzfristige Unterbrechung gelegen haben. Im Vergleich zu den Zeiträumen, über die ein Hotel typischerweise betrieben wird, bewegt sich diese Unterbrechung, so es sie überhaupt gegeben hat, lediglich auf der Zeitskala typischer Betriebsferien, nach denen der Betrieb unverändert wieder aufgenommen wird. Somit kann die Unterbrechung, so es sie gegeben hat, dem Verkehr nicht das Signal gesetzt haben, dass der Betrieb des Hotels eingestellt und komplett neu aufgezogen würde. Vielmehr hat die B-GmbH das bislang tätige Personal, die bisherige Einrichtung des Hotels sowie die bisherigen Telefon- und Faxnummern des Hotels weiter verwendet. Dabei handelt es sich gerade um diejenigen Bestandteile des Hotelbetriebes, mit denen sowohl der Verkehrskreis der Hotelgäste als auch der Verkehrskreis der Lieferanten beim Betrieb des Hotels in Kontakt kommen. Somit hat die D-GmbH aus Sicht dieser Verkehrskreise den Hotelbetrieb in seinem wesentlichen Bestand fortgeführt.

Zwischenergebnis: In dem Verhalten der B-GmbH ist der Erwerb des Hotelbetriebs unter Lebenden von der D-GmbH und die Fortführung dieses Hotelbetriebs im Sinne des § 25 (1) S. 1 HGB zu sehen.

Fraglich ist jedoch, ob die B-GmbH den Hotelbetrieb unter der bisherigen Firma fortgeführt hat.

Der Hotelbetrieb könnte von der D-GmbH unter der Firma "Hotel am Dom" geführt und von der B-GmbH unter Beibehaltung dieser Firma fortgeführt worden sein.

Gemäß § 17 (1) HGB ist die Firma eines Kaufmanns der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Von der Firma abzugrenzen sind Etablissementbezeichnungen, die nicht subjektiv auf den Unternehmensträger hinweisen, sondern objektiv auf das Unternehmen als solches. Die Bezeichnung "Hotel am Dom" ist genau eine solche Etablissementbezeichnung, die ausschließlich den Hotelbetrieb selbst kennzeichnet und keine Rückschlüsse auf den Unternehmensträger zulässt.

Somit ist der Hotelbetrieb von der D-GmbH nicht unter der Firma "Hotel am Dom" geführt worden, sondern lediglich unter der Etablissementbezeichnung "Hotel am Dom".

Fraglich ist nun, ob § 25 (1) HGB, der sich seinem Wortlaut nach auf die Fortführung der Firma bezieht, analog auf die Fortführung der Etablissementbezeichnung "Hotel am Dom" bezieht. Wenn dem so ist, dann könnte die Fortführung der Bezeichnung "Hotel am Dom" eine Haftungskontinuität begründen.

Eine Etablissementbezeichnung unterscheidet sich rechtlich insofern wesentlich von einer Firma, als eine Firma nach § 19 HGB bzw. den spezialgesetzlichen Vorschriften für Kapitalgesellschaften zwingend einen Rechtsformzusatz enthalten muss. Dieser Unterschied ist aus Sicht des Verkehrs eindeutig erkennbar, zumal er gemäß § 29 HGB zwingend im Handelsregister zu dokumentieren ist. Somit kann die analoge Anwendung von § 25 (1) HGB auf Etablissementbezeichnungen nicht im Interesse des Gläubigerschutzes darauf gestützt werden, dass eine solche Bezeichnung einer Firma zum Verwechseln ähnlich sieht.

Aus Sicht des Unternehmensträgers hätte eine analoge Anwendung des § 25 (1) auf die Fortführung von Etablissementbezeichnungen die einschneidende Folge, dass er allein zur Vermeidung einer Haftungskontinuität die Etablissementbezeichnung ändern müsste. Ein Ersatz für eine Bezeichnung wie "Hotel am Dom", die die ausgeübte Tätigkeit und den Ort enthält, ist nun zwangsläufig eine weniger treffende Kennzeichnung des Unternehmens. Es wäre nicht sachgerecht, wenn der neue Unternehmensträger B-GmbH nur die Wahl zwischen diesem dauerhaften Wettbewerbsnachteil und der Haftungskontinuität hätte. Somit ist § 25 (1) HGB auf die Fortführung der Etablissementbezeichnung "Hotel am Dom" aber weder direkt noch analog anzuwenden, im Einklang mit der Rechtsprechung des LG Bonn vom 16.9.2005 (15 O 193/05, NJW-RR 22 (2005), 1559).

Zwischenergebnis: Die Fortführung der Etablissementbezeichnung "Hotel am Dom" begründet für sich genommen keine Haftung der B-GmbH für Schulden des Vorpächters D-GmbH.

Das "Hotel am Dom" könnte jedoch gemäß § 5 HGB analog, § 242 BGB als Scheinkaufmann gelten und sich als Kaufmann behandeln lassen müssen. Dies hätte zur Folge, dass die Etablissementbezeichnung "Hotel am Dom" als Firma gälte.

Dazu müsste zurechenbar der Rechtsschein des Bestehens einer Kaufmannseigenschaft gesetzt worden sein. Hierfür wäre es mindestens erforderlich, dass die Bezeichnung "Hotel am Dom" im Geschäftsverkehr als Name benutzt worden wäre, also ein Rechtsgeschäft unter diesem Namen vorgenommen worden wäre. Laut Sachverhalt wurde jedoch keinerlei Rechtsgeschäft unter dem Namen "Hotel am Dom" als Vertragspartner vorgenommen.

Zwischenergebnis: Das "Hotel am Dom" gilt nicht als Scheinkaufmann; seine Etablissementbezeichnung daher auch nicht als Firma.

Der Hotelbetrieb könnte nun von der D-GmbH unter der Firma "D-GmbH" geführt worden sein.

Die D-GmbH hatte in der Vergangenheit regelmäßig Blumen beim F bestellt. Aus dem Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die D-GmbH dabei in fremdem Namen gehandelt hat. Daher ist davon auszugehen, dass die D-GmbH die Blumen im eigenen Namen bestellt hat. Sie hat somit, soweit aus dem Sachverhalt erkennbar, ihre Geschäfte im Zusammenhang mit dem Hotel unter der Firma "D-GmbH" betrieben, darunter auch die in Rede stehende Bestellung vom März 2009.

Somit ist der Hotelbetrieb von der D-GmbH im eigenen Namen, also unter der Firma "D-GmbH", geführt worden.

Die B-GmbH ist nun an den Hotelbetrieb gelangt, indem sie einen Pachtvertrag mit E abgeschlossen hat; sie ist keine Rechtsnachfolgerin der D-GmbH. Aus dem Sachverhalt ist ersichtlich, dass die B-GmbH nunmehr in den Arbeitsverträgen mit den Mitarbeitern als Vertragspartner auftritt und auch sonst im eigenen Namen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels am Rechtsverkehr teilnimmt.

Somit wird das Hotel nunmehr unter der Firma "B-GmbH" fortgeführt. Damit wird die bisherige Firma "D-GmbH" nicht beibehalten.

Zwischenergebnis: Die Firma, unter der das "Hotel am Dom" betrieben wurde, hat beim Übergang des Geschäftsbetriebs von der D-GmbH auf die B-GmbH gewechselt.

Die Firmenfortführung aber ist nach dem oben Gesagten wesentliche Voraussetzung für die Haftung nach § 25 (1) S. 1 HGB, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, die der Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist.

Damit haftet die B-GmbH nicht aus § 25 (1) S. 1 BGB für die im Betrieb des Hotels begründeten Verbindlichkeiten der D-GmbH.

Ergebnis: F hat keinen Anspruch gegen die B-GmbH auf Zahlung von 5.000 € aus §§ 433 (2) BGB, 25 (1) S. 1 HGB.

F könnte nun gegen die B-GmbH einen Anspruch auf Zahlung von 5.000 € aus §§ 433 (2) BGB, 25 (3) HGB haben.

Dazu müsste an Stelle der oben verneinten Firmenfortführung die B-GmbH durch einen besonderen Verpflichtungsgrund zur Übernahme der Haftung für die durch die D-GmbH begründete Verbindlichkeit verpflichtet sein.

Nach dem oben Gesagten, insbesondere nach dem dort zitierten Urteil des LG Bonn (16.9.2005, 15 O 193/05), ist in der bloßen Fortführung der Etablissementbezeichnung "Hotel am Dom" noch kein solcher besonderer Verpflichtungsgrund zu sehen.

§ 25 (3) HGB nennt die Bekanntmachung der Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise als ein Beispiel für einen besonderen Verpflichtungsgrund. Die Fortführung der Etablissementbezeichnung "Hotel am Dom" könnte als eine solche Bekanntmachung aufgefasst werden. Jedoch ist es verkehrsüblich, dass gerade Hotels und Gaststätten häufig den Pächter wechseln und dass vielfach eine Schieflage des einen Pächters den Anlass für einen Pächterwechsel bildet und der neue Pächter kein Interesse an der Übernahme der alten Verbindlichkeiten hat. Vor diesem Hintergrund kann der neuen Pächterin B-GmbH ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angesonnen werden, durch die bloße Fortführung der Bezeichnung "Hotel am Dom" erklärt zu haben, für die im Betrieb des Hotels durch die B-GmbH begründeten Schulden zu haften.

Der Sachverhalt enthält keine Anhaltspunkte für weitere besondere Verpflichtungsgründe.

Ergebnis: F hat keinen Anspruch gegen die B-GmbH auf Zahlung von 5.000 € aus §§ 433 (2) BGB, 25 (3) HGB.
 

AachenerKreuz

GOLD - Mitglied
Meine Lösung Gesellschaftsr. [war: 1. Klausur und Einsendeaufgaben Handels- und Gesellschaftsrecht]

K könnte gegen die A-B-C-Gmbh iGr. einen Anspruch auf Zahlung von 9.700 € aus §§ 437 Nr. 2, 323 (1), (2) Nr. 1, 346 (1), 433 (2) BGB haben.

Dazu müsste ein Kaufvertrag zwischen K und der A-B-C-GmbH iGr. geschlossen worden sein, aus dem K Sachmängelansprüche hat.

A hat den Pkw zum Preis von 9.700 € an den K verkauft. Damit aus diesem Kaufvertrag die A-B-C-GmbH iGr. berechtigt und verpflichtet ist, müsste die A-B-C-GmbH iGr. zunächst eine eigene Rechtspersönlichkeit haben.

A, B und C haben den notariellen Gesellschaftsvertrag einer zu gründenden GmbH abgeschlossen. Die A-B-C-GmbH iGr. könnte somit als GmbH entstanden sein. Dazu müsste die GmbH nach § 11 (1) GmbHG im Handelsregister eingetragen worden sein. Diese Eintragung ist von konstitutiver Wirkung für das Entstehen der GmbH als juristische Person. Die Eintragung ins Handelsregister ist laut Sachverhalt aber nicht erfolgt. Vielmehr ist der Antrag auf Eintragung zurückgenommen worden. Damit ist die A-B-C-GmbH iGr. nicht als GmbH entstanden.

Fraglich ist, ob die A-B-C-GmbH iGr. als Vor-GmbH dennoch eine eigene Rechtspersönlichkeit hat.

Durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages in der für die GmbH vorgeschriebenen notariellen Form haben die Gesellschafter A, B und C ihren Willen bekundet, eine eigenständige juristische Person zu schaffen. Diesen Willen können sie jedoch nicht unmittelbar selbst umsetzen. Stattdessen müssen sie einen konstitutiven Staatsakt, die Eintragung der GmbH, beantragen. Selbst bei der besten denkbaren Mitwirkung der Gesellschafter A, B und C wird diese Eintragung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen. Wäre die Vor-GmbH nicht rechtsfähig, so würde diese Zeit für die Gesellschafter zu einer Zwangspause von nicht absehbarer Dauer, in der noch keine Geschäfte aufgenommen werden können. Es entspricht nun aber gerade dem Grundsatz der Privatautonomie, dass derjenige, der seinen Willen formgerecht bekundet und dem das Gewollte nach dem Gesetz zusteht, dieses Gewollte auch zeitnah bekommt und dies auch einplanen kann. Somit ist es folgerichtig, die Vor-GmbH als notwendige Vorstufe zur GmbH bereits als körperschaftliche Entität mit eigenen Rechten und Pflichten, also als rechtsfähig, anzusehen.

Zwischenergebnis: Die Vor-GmbH ist ein selbständiger Zuordnungspunkt für Rechte und Pflichten.

Fraglich ist nun, ob die Vor-GmbH zum Zeitpunkt des Verkaufs des Pkw an den K noch bestand. In der Rücknahme des Antrags auf Eintragung in das Handelsregister könnte ein Beschluss zur Auflösung der Vor-GmbH zu sehen sein.

Dem steht jedoch entgegen, dass A, B und C auch nach Rücknahme des Antrags weiterhin versucht haben, die Pkw weiterzuverkaufen. Sie haben damit ihren Willen bekundet, auch nach dem Scheitern der Gründung einer GmbH die Geschäfte fortzusetzen, in dem Bewusstsein, dass sie dies nicht in der angestrebten Rechtsform einer GmbH tun, sondern in einer anderen Rechtsform. Somit ist in der Rücknahme des Antrags kein Beschluss zur Auflösung der Vor-GmbH zu sehen. Vielmehr wird an dem gemeinsamen Zweck festgehalten, Pkw zu verkaufen. Die Vor-GmbH ist also nicht aufgelöst worden.

Zwischenergebnis: Die Vor-GmbH "A-B-C-GmbH i.G." war in dem Zeitpunkt, in dem A den Pkw an K verkaufte, noch existent.

Damit die A-B-C-GmbH iGr. aus dem von A mit K abgeschlossenen Kaufvertrag berechtigt und verpflichtet ist, müsste sie beim Vertragsschluss durch den A wirksam vertreten worden sein.

Dies setzt gemäß § 164 (1) BGB voraus, dass der A eine eigene, auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichtete Willenserklärung im Namen der A-B-C-GmbH iGr. abgegeben haben, und er müsste hierfür Vertretungsmacht gehabt haben.

A hat sich mit K auf einen Kaufvertrag über den Pkw geeinigt und dabei den Preis selbst festgesetzt, ohne dass ihm die Gesellschaft diesbezügliche Vorgaben gemacht hatte. Er hat somit selbst über den Preis entschieden und eine eigene, auf den Abschluss des Kaufvertrags mit dem K gerichtete Willenserklärung abgegeben.

A hat einen zuvor im Namen der Gesellschaft gekauften Wagen an den K verkauft, ohne dass dieser zuvor an ihn (A) übereignet wurde. Zudem hat der K seine Mängelanzeige an die A-B-C-GmbH iGr. gerichtet und nicht an den A. Hieraus ergibt sich, dass A beim Abschluss des Kaufvertrags im Namen der A-B-C-GmbH iGr. gehandelt hat.

A war durch den Gesellschaftsvertrag als Geschäftsführer bestimmt. Nach § 35 (1) S. 1 GmbHG wird die GmbH durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Die A-B-C-GmbH iGr. ist nun noch nicht als GmbH entstanden, so dass das GmbHG nicht direkt anzuwenden ist. Es ist jedoch nach § 8 (1) Nr. 2 GmbHG für die Anmeldung der GmbH zur Eintragung zwingend notwendig, dass für die Vor-GmbH mindestens ein Geschäftsführer bestellt wird. Somit ist die Bestellung von Geschäftsführern einer Vor-GmbH als auf die Zukunft der Gesellschaft als volle GmbH gerichtet anzusehen. Damit die Vor-GmbH ihre Geschäfte bereits aufnehmen und möglichst nahtlos in die GmbH übergehen kann, ist es somit sachgerecht, § 35 (1) S. 1 GmbHG analog bereits auf die Geschäftsführer der Vor-GmbH anzuwenden. Damit stand A die Vertretungsmacht für den Verkauf des Pkw an den K zu.

Zwischenergebnis: Der Kaufvertrag wurde zwischen K als Käufer und der A-B-C-GmbH iGr. vertreten durch A als Verkäufer geschlossen. Die A-B-C-GmbH iGr. ist aus diesem Kaufvertrag berechtigt und verpflichtet.

Damit K aus diesem Kaufvertrag Gewährleistungsansprüche gegen die A-B-C-GmbH i.G. hat, müsste nun bei Gefahrübergang ein Sachmangel vorgelegen haben.

Ein Sachmangel könnte nach § 434 (1) S. 1 BGB darin bestehen, dass der Pkw nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Aus dem Sachverhalt ist jedoch nicht ersichtlich, dass eine Beschaffenheit vereinbart wurde. Somit ist der Tatbestand des Sachmangels nicht dadurch verwirklicht, dass der Pkw nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat.

Ein Sachmangel könnte nach § 434 (1) S: 2 Nr. 1 BGB darin bestehen, dass der Pkw sich nicht für die nach dem Kaufvertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Ausweislich des Sachverhalts ist jedoch keine spezielle Verwendung Inhalt des Kaufvertrags geworden. Somit ist der Tatbestand des Sachmangels nicht dadurch verwirklicht, dass der Pkw sich nicht für die nach dem Kaufvertrag vorausgesetzte Verwendung eignet.

Ein Sachmangel könnte nun nach § 434 (1) S. 2 Nr. 2 BGB darin bestehen, dass der Pkw sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet. Der von K festgestellte Getriebeschaden beeinträchtigt das Fahren mit dem Pkw. Das Fahren ist diejenige Verwendung, für die ein Pkw üblicherweise gekauft wird. Somit ist die gewöhnliche Verwendung des Pkw durch den Getriebeschaden beeinträchtigt.

Damit der Getriebeschaden nun einen Sachmangel darstellt, müsste er bei Gefahrübergang vorgelegen haben. Nach § 446 BGB geht die Gefahr mit der Übergabe des Pkw an den K auf den K über. Der Getriebeschaden lag aber schon bei der Herstellung vor, welche der Übergabe des Pkw an den K unzweifelhaft vorausging.

Zwischenergebnis: Der Pkw weist einen Sachmangel in Gestalt des herstellungsbedingten Getriebeschadens auf, was dem K grundsätzlich die Gewährleistungsansprüche des § 437 BGB gegen die A-B-C-GmbH iGr. eröffnet.

K könnte sich nach §§ 437 Nr. 2, 323 (1) Nr. 1, 349 BGB nun durch Rücktritt vom Kaufvertrag gelöst haben. Dies könnte nach § 346 (1) BGB zur Folge haben, dass dem K die Rückzahlung des Kaufpreises zusteht.

Dazu müsste K zunächst ein gesetzliches Rücktrittsrecht zustehen. Ein solches Recht könnte dem K nach § 323 (1) BGB zustehen, wenn bei dem Kaufvertrag die A-B-C-GmbH iGr. die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat.

Der Kaufvertrag verpflichtet die A-B-C-GmbH iGr. nach § 433 (1) S. 2 BGB dazu, dem K den Pkw frei von Sachmängeln zu verschaffen. Der Pkw war jedoch mit einem Sachmangel behaftet. Somit hat die A-B-C-GmbH iGr. die geschuldete Leistung nicht vertragsgemäß erbracht, so dass dem K prinzipiell ein Rücktrittsrecht zusteht.

Dem könnte entgegenstehen, dass dieses Rücktrittsrecht erst dann entsteht, wenn der K der A-B-C-GmbH erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. K hat keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt.

Die Fristsetzung könnte jedoch gemäß § 323 (2) Nr. 1 entbehrlich sein, wenn die A-B-C-GmbH iGr. die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Die A-B-C-GmbH iGr. hat K per Fax auf dessen Mängelanzeige hin mitgeteilt, dass die Gesellschaft nicht mehr existiere und daher keine Abhilfe mehr geleistet werden könne. Damit hat sie die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Somit war die Fristsetzung entbehrlich.

Zwischenergebnis: K steht aus § 323 (1) BGB ein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag zu.

Ein wirksamer Rücktritt des K vom Kaufvertrag setzt nach § 349 BGB voraus, dass der K den Rücktritt gegenüber dem Verkäufer A-B-C-GmbH iGr. erklärt hat. K hat den Rücktritt aber gegenüber A erklärt.

Dies könnte gemäß § 164 (3) für und gegen die A-B-C-GmbH iGr. wirken. Dazu müsste die A-B-C-GmbH iGr. in dem Moment, als K die Rücktrittserklärung gegenüber A abgab, von A wirksam vertreten worden sein. A war nach dem oben Gesagten gemäß § 35 (1) S. 1 GmbHG analog ermächtigt, die Gesellschaft zu vertreten. Das bedeutet, dass eine der Gesellschaft gegenüber abzugebende Willenserklärung gegenüber dem A wirksam abgegeben werden konnte. Somit wirkt die A gegenüber abgegebene Erklärung des K, vom mit der A-B-C-GmbH iGr. geschlossenen Kaufvertrag zurücktreten zu wollen, für und gegen die A-B-C-GmbH iGr.

Zwischenergebnis: K hat den Rücktritt vom Kaufvertrag wirksam erklärt.

Dieser Rücktritt hat gemäß § 346 (1) BGB die Wirkung, dass der Kaufvertrag in ein Rückgewähr-Abwicklungs-Schuldverhältnis umgewandelt wird und die beiderseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind. Die A-B-C-GmbH iGr. hat von K den Kaufpreis von 9.700 € empfangen. Somit hat K grundsätzlich das Recht, von der A-B-C-GmbH iGr. die Rückzahlung dieser 9.700 € Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Pkw zu verlangen.

Dem könnte noch entgegen stehen, dass K, der den Pkw als Firmenwagen einsetzen wollte, diesen nicht im Sinne des § 377 (1) HGB unverzüglich nach der Übergabe untersucht, sondern den Mangel erst 4 Monate nach der Übergabe gerügt hat.

Dazu müsste der Kaufvertrag nicht nur für die A-B-C-GmbH iGr., sondern auch für den K ein Handelsgeschäft sein. Dazu müsste K Kaufmann sein. K ist jedoch Architekt und damit Freiberufler, so dass seine Tätigkeit kein Gewerbe ist. Das Betreiben eines Gewerbes ist aber nach § 1 HGB die zentrale Voraussetzung für die Kaufmannseigenschaft. K ist also kein Kaufmann.

Die Vorschrift des § 377 HGB könnte analog zu den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben auch auf Personen anwendbar sein, die zwar nicht Kaufleute sind, aber ähnlich wie Kaufleute am Rechtsverkehr teilnehmen. Dem steht jedoch entgegen, dass § 309 Nr. 8 ee) BGB Klauseln in AGB, die einem Nichtkaufmann die Rügeobliegenheiten für nicht offensichtliche Mängel auferlegen, für unwirksam erklärt. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass § 377 HGB auch auf Nichtkaufleute anwendbar ist, hätte er sich damit selbst widersprochen. Hieraus folgt zwingend, dass § 377 ausschließlich auf Kaufleute im Rechtssinne anwendbar ist.

Zwischenergebnis: K hat einen Anspruch gegen die A-B-C-GmbH iGr. auf Rückzahlung des Kaufpreises von 9.700 € Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW aus §§ 437 Nr. 2, 323 (1), (2) Nr. 1, 346, 433 (2) BGB.

K könnte dieser Anspruch durch direkte oder analoge Anwendung von § 128 HGB auch gegen die Gesellschafter A, B und C zustehen.

Dazu müssten die Gesellschafter für die Verbindlichkeit der A-B-C-GmbH iGr. persönlich haften.

Wer als Einzelperson ein Geschäft abschließt, haftet dem Vertragspartner gegenüber unbeschränkt und persönlich für die Erfüllung seiner Verbindlichkeit aus diesem Geschäft. Schließen mehrere Personen gemeinsam ein Geschäft mit einem Dritten ab, so darf dieser Dritte nicht schon durch die Tatsache, dass er es mit einer Personenmehrzahl statt mit einer Einzelperson zu tun hat, schlechter gestellt werden. Die Personen in der Personenmehrzahl (Personengesellschaft) müssen daher persönlich und gesamtschuldnerisch für die gemeinschaftlich eingegangene Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten haften, wenn nicht entweder das Gesetz ein anderes bestimmt oder mit dem Dritten eine Haftungsbeschränkung vertraglich vereinbart ist.

Das Gesetz bestimmt nun in § 13 (2) GmbHG, dass abweichend vom üblichen Haftungsgrundsatz den Gläubigern einer GmbH nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Diese Haftungsprivilegierung könnte sich auch auf die Vor-GmbH als notwendige Vorstufe zur GmbH erstrecken.

Die Absicht, die Eintragung der GmbH herbeizuführen, ist jedoch aufgegeben worden. Somit sind A, B und C nicht mehr willens, alle Gründungsvorschriften für eine GmbH zu erfüllen. Der Ausgleich für die Haftungsprivilegierung des § 13 (2) GmbHG liegt nun aber gerade in den strengen Gründungsvorschriften. Wer diese nicht mehr erfüllen will, gibt auch sein Recht auf, in Bezug auf ihre Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft abweichend von der allgemeinen Regel behandelt zu werden. Indem A, B und C nach Aufgabe der Eintragungsabsicht gleichwohl die Geschäfte fortgeführt haben, müssen sie sich somit so behandeln lassen, als seien sie in einer Personengesellschaft zusammengeschlossen.

Es kann nun dahingestellt bleiben, ob der Abverkauf der Pkw nach Aufgabe der Eintragungsabsicht als Handelsgewerbe anzusehen ist, ob also die OHG oder aber die BGB-Gesellschaft diejenige Personengesellschaft ist, die auf die tatsächlich fortgeführten Geschäfte passt. In beiden Fällen haften die Gesellschafter A, B und C aus § 128 HGB analog.

Ergebnis: K hat einen Anspruch gegen die A-B-C-GmbH iGr. sowie gegen die Gesellschafter A, B und C als Gesamtschuldner auf Rückzahlung des Kaufpreises von 9.700 € aus §§ 128 HGB analog, 437 Nr. 2, 323 (1), (2) Nr. 1, 433 (2) BGB.

K könnte den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises unabhängig hiervon auch gegen den A aus §§ 11 (2) GmbHG, 437 Nr. 2, 323 (1), (2) Nr. 1, 433 (2) BGB haben.

Dazu müsste der A vor der Eintragung der GmbH im Namen der Vor-GmbH gehandelt haben und hierdurch eine Verbindlichkeit begründet haben.

A hat in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer und im Namen der A-B-C-GmbH i.Gr. den Pkw an den K verkauft. Diese Handlung des A kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Anspruch des K gegen die Gesellschaft auf Rückzahlung des Kaufpreises entfiele. Dieser Anspruch ist somit eine Verbindlichkeit der Gesellschaft, die durch das Handeln des A begründet wurde. Er entspringt dem Schuldverhältnis, das der A im Namen der Gesellschaft eingegangen ist.

Ergebnis: K hat einen Anspruch auf A auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 11 (2) GmbHG, 437 Nr. 2, 323 (1), (2) Nr. 1, 433 (2) BGB.
 
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